本文发表于《法制日报》2014年4月2日“思想部落”板块

       前不久，东莞扫黄引发社会的广泛讨论。其中相当一部分讨论围绕着色情业是否应该去罪化、合法化。支持与反对的双方，各据其理、各执一词，谁也无法说服对方。其实，在双方的论战背后隐藏着一个非常重要的法律命题，即法律父爱主义与支配身体的自由。

       法律父爱主义又称法律家长主义，意思是指法律像父亲对待孩子一样，代替或者帮助他作出行为选择。在人类历史早期，法律受制于宗教、伦理和传统，深度介入个人生活，直接对个人的价值和行为选择进行规制和指引。此时，父爱主义是毫无争议、理所当然的法律原则，甚至成为法律受人尊敬的道德基础和主要原因。

       然而自启蒙运动以降，随着宗教权威的消解和个人理性主义的张扬，特别是有限政府理念的逐步确立，法律父爱主义开始受到各方面的批评和非难。最主要的包括启蒙政治学家洛克首先警示人们不要将父权与政治权力相混淆。康德则直言不讳地批评家长主义式的政府是能被人想象出来的最坏的政府。十九世纪的约翰·密尔集近代自由主义之大成，对法律父爱主义进行了集中批判。密尔认为，任何人的行为只有涉及他人的那部分才须对社会负责。在仅涉及本人的那部分，他的独立性在权利上则是绝对的。对于他自己的身和心，个人乃是最高主权者。密尔强调，禁绝异端和抵制特立独行乃是一种社会暴虐，“人类若彼此容忍各照自己所认为好的样子去生活，比强迫每人都照其余的人们所认为好的样子去生活，所获是要较多的”。在密尔那里，法律父爱主义是将社会不适当地凌驾于个人之上的一种典型，是一种必须被有效防范的“灾祸”。

       进入二十世纪以后，虽然反对法律父爱主义的力量仍然在进一步扩大，但为其辩护的观点也层出不穷，其中不少都具有崭新的视角。例如行为经济学和法律经济学认为现实生活中的个人存在“三个有限”:有限理性，不知道何为自己的最佳利益，何为自己的最优选择；有限意志，即使知道什么是最好的，什么是不好的，但因为自制力的原因不会完全按照理性原则行事；有限自利，人不完全是自私自利的，更不完全是利益至上的，不能忽视人性中的利他精神和公共追求。与个人相对，政府作为一个成熟、理性、公共的存在，有责任也有能力对迷失、软弱的个人伸出慈爱之手，帮助他们作出更有价值、更有意义的选择。而一些社群主义者则从私域的自由同样影响公共生活、任何个人行为都可能具有社会意义等论点出发，主张法律应努力遏制个人自由的消极面向，不应坐视个人行为滑出社会最低程度的善。

       虽然围绕法律父爱主义的争议由来已久，但迄今各国法律中仍留有深深的父爱主义烙印。这集中体现在很多国家的法律仍对个人支配自身身体的自由保留了种种限制。一般而言，公民对自身身体及附着其上的生命拥有最高的支配权和处分权，只要这种权利的行使不影响他人，法律就没有介入的必要。但法律对自杀及自愿性交易的限制，很大程度上并非源于上述行为对他人的影响，而是认为上述行为是一种失去道德支撑、缺乏价值认同并且对公民个人不利的行为。法律对上述行为的态度，其理论基础虽然经历了从宗教禁忌到积极自由、社群主义的嬗变，但其中一以贯之的却是法律父爱主义的影子。

       以自杀为例。西方基督教社会甫一形成，自杀就被教会正式禁止。随着宗教改革和启蒙运动的兴起，自杀逐渐在宗教戒律之外获得了一些辩护，孟德斯鸠、休谟、叔本华等思想家都主张自杀属于个人自由，反对国家对自杀行为进行惩罚。法国率先废除了自杀罪，英国在1961年废止了对自杀未遂加以惩罚的自杀法。天主教在1983年的新教会法典中废止了自杀者不得在教会埋葬和追悼的规定。尽管如此，教唆自杀、帮助自杀仍然为各国法律所严禁，安乐死在绝大多数国家仍然缺乏法律支持。上世纪90年代，美国密歇根州一位名叫凯沃尔基安的医生，因为通过注射方式帮助底特律“渐冻人”托马斯·尤克实施安乐死，被政府吊销行医执照，并以二级谋杀罪名被法院判处10年监禁。20世纪末，迈克尔·斯基亚沃向法院申请对陷入脑死亡近十年之久的妻子实施安乐死，引发持续数年的马拉松式诉讼，甚至连时任美国总统小布什也卷入其中。虽然美国民众对安乐死的态度逐渐变得包容，但目前允许实行安乐死的仅有俄勒冈州。

       自愿性交易是另外一个持续争论的话题。色情业虽然几乎同人类历史一样古老，但在绝大多数时间里却是不被道德和法律认可的。《圣经》中虽然出现过耶稣宽容一名法利赛淫妇的故事，但依据当时的犹太法律，人们可以将当场捕获的淫妇用石头砸死。一直到二战特别是经历上世纪60年代的性解放和嬉皮士运动后，法律对自愿性交易的态度才开始逐渐发生改变。当前，不少西方发达国家都实现了色情业的合法化。如在德国，妓女可以与嫖客签订合约，若嫖客事后拒绝付款，妓女则可根据合约对其进行指控。2003年，澳大利亚一家专门提供性服务的公司公开登陆资本市场，发行的股票甚至受到了投资者的追捧。在2010年南非世界杯举行期间，当地政府免费对涌入的妓女进行培训、帮助解决床位问题，赢得了“务实、为民”的评价。与法律相对应的是，人们的性道德也发生了改变。比如国际性学会将性道德仅归结为成人、私密、自愿三个方面，凡符合上述三原则的性行为都不能在道德上予以指责。尽管如此，色情业在很多国家仍然是被法律禁止的，也是不被道德认可的。自愿性交易合法化的议题在上述国家仍然极具分歧和争议。

       随着基于人的主体理性的现代文化范型的扩展和深化，围绕法律父爱主义与支配身体自由的争论仍将持续不绝。在公民的自决理性和政府的善意权威之间是否存在一条可能的中间道路?近来年流行的“软法运动”或许能表露某些端倪。