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也许过不了多久,所有的营业性麻将馆和棋牌室都将从上饶市消失。原因是,上饶市多地公安机关日前纷纷发布了《关于依法取缔营业性麻将馆、棋牌室的通告》,声称凡是以营利为目的、聚众多人赌博的麻将馆、棋牌室均为取缔对象。逾期不自行关闭的,有关部门都将进行检查和惩处。

该消息一出,网络上一片哗然。虽然有关部门设定了“以营利为目的、聚集多人赌博”的前提条件,但这个《通告》的内容仍可能不正当的扩大了打击面。既然是营业性麻将馆、棋牌室,当然是以营利为目的。又不是政府举办的公益性设施,如果不以营利为目的,那么房租、水电费、人工成本谁来承担?既然是打麻将、打牌,必然是聚众多人,因为一个人、两个人根本打不了。因此,“以营利为目的、聚众多人”这个限定条件说了基本等于没说。

至于前提条件中的“赌博”,目前似乎并没有权威的法律解释。但是否在打麻将、打牌的过程中,凡输赢结果伴随有金钱给付的都属于赌博?如果对赌博做这种严格化的狭义解释,那么非但在麻将馆、棋牌室,而且就算是在居民家里也可能会遭遇执法。警方《通告》援引了《刑法》和《治安管理处罚法》,但却忽略了另外两部法律文件。一部是《公安部关于办理赌博违法案件适用法律若干问题的通知》,另一部是《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。

上述两部法律文件,都对赌博做出了但书和例外规定。前者规定:“不以营利为目的,亲属之间进行带有财物输赢的打麻将、玩扑克等娱乐活动,不予处罚;亲属之外的其他人之间进行带有少量财物输赢的打麻将、玩扑克等娱乐活动,不予处罚”;后者规定“不以营利为目的,进行带有少量财物输赢的娱乐活动,以及提供棋牌室等娱乐场所只收取正常的场所和服务费用的经营行为等,不以赌博论处”。

很显然,有关部门在适用《治安管理处罚法》和《刑法》的时候,必须要注意区分赌博和民间正常的娱乐活动。那些开设在小区附近、居民楼底层或者各种小巷子里面的小微型麻将馆、棋牌室、茶楼,多数并非需要法律介入调整的赌博场所。这些场所里面可能会有少量的财物输赢,但多数是亲朋好友或者邻里熟人之间正常的娱乐活动。特别是那些退休老人,三五成群的聚在一起打打麻将扑克,使他们得以消磨时光、安度晚年,不至于过份孤独寂寞。即便偶尔会有几十元甚至几百元的输赢,在现行经济条件下也没必要拔高定性。

法律植根于生活,是为生活服务的。法律解释不能过分脱离生活常理,警方执法不能悖离一般人的行为预期。在这方面,不是没有相应的教训。2011年,成都市民王彬如因为打5元麻将被公安机关以赌博为由行政拘留15日。她持续维权长达7年,一直把官司打到最高法,才把公安机关的处罚推翻。四川高院在撤销公安机关行政处罚的判决书中写道:公安机关依法对行政相对人实施行政处罚时,应遵循过罚相当原则。行政处罚必须与违法行为的事实、性质、情节及社会危害程度相当。违背过罚相当原则,导致行政处罚结果严重不合理的,应当依法纠正。

这个案子当时引起了媒体的广泛报道,但可惜法院判决中强调的过罚相当原则并未引起执法部门的足够重视,很多地方仍然继续坚持固有思维。稍加检索就会发现,江西上饶并非第一个发布类似通告的城市。有些地方在扫黑除恶的大背景下,甚至动辄不加区分的关停辖区内所有的KTV、足浴店、按摩店等娱乐场所。其实,服务业是劳动密集型产业,吸纳就业的能力最强。动辄一刀切式的粗暴执法,非但于法无据,而且会导致大量人口失业,加剧民生困难。

如果是那种规模较大的棋牌室、麻将馆,伴随有规模化的聚众赌博行为,那么我们完全支持警方依法履职、依法查处。但在没有进行任何调查取证的情况下,一刀切式的发《通告》,实际上是在搞简单的违法推定或有罪推定。此外,根据相关法律特别是《娱乐场所管理条例》的规定,并非所有存在违法行为的娱乐场所都需要简单一律的予以关停、取缔,也并非所有存在违法行为的娱乐场所都应当由公安机关予以关停、取缔。可以说,类似上饶的执法行为,属于典型的怠政在先,滥权在后。

依法治国,首要的就是依法治官。我们只有首先把权力关进制度的笼子里,才不会让有些部门随意就把民众的生计关进权力的笼子里。

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邓学平

邓学平

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京衡律师集团上海事务所副主任、高级合伙人,京衡律师集团刑事部副主任。 上海财经大学和上海政法学院兼职硕士生导师,华东师范大学法律教育与法律职业研究院研究员。先后被评为博客大巴“十大思想力博主”、正义网“年度影响力博主”、新浪网司法频道“年度十大优秀法律人”、智拾网“年度受欢迎导师”和腾讯新闻“法律影响力答主”。 曾经做过七年检察官,以国家公诉人身份先后办理过数百起诉讼案件,其中包括大量贪污贿赂、渎职侵权、合同诈骗、非法集资等经济犯罪案件。 怀抱法律理想和个人梦想,辞职加盟京衡后,代理了大量的政府官员和企业高管犯罪案件以及重大疑难的经济纠纷案件,赢得了众多客户的高度认同和信赖。是雷洋案律师团核心成员和“汤兰兰案”原审第一被告人申诉代理律师,具有丰富的刑辩经验和技巧。

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