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刑事实务界,最常见但却又最玄幻的概念莫过于无罪推定了。虽然我们的大学课堂天天都在讲,司法机关的大会小会也是经常讲,但真要落实起来却始终是“空山不见人,只闻人语响。”原因是无罪推定不是一个简单的概念,而是一种复杂的思维方式,如果不经过系统化的思维训练,根本掌握不了。现实中最令人吊诡之处在于,满脑子有罪推定的人却根本意识不到自己是有罪推定。

我在检察院呆过七年,因为有体制内外的视角转换,方能更加清楚的看到这一点。在体制内的时候,对侦查机关的证据有一种不设防的信任感,只要证据在关键情节上能互相印证,基本上就能形成自己的内心确信。那时,我们管这种思维办法叫办案方法。如今做了律师,才明白这种只找证据共同点,而刻意忽视证据矛盾点的思维方法,就是典型的正向思维。而正向思维的下一步就是有罪推定。

我们不妨拿已经平反的浙江张氏叔侄冤案,来简单地说明正向思维和逆向思维是如何分野的。张辉、张高平叔侄二人,因涉及2003年发生在杭州的一起强奸致死案,分别被判处死缓和十五年有期徒刑。当时法医在死者八个指甲末端均检出混合的DNA谱带,系由死者与一名男性DNA谱带混合形成。经鉴定,张氏叔侄并非该混合DNA谱带中的异性男子。张氏叔侄在侦查后期始终坚称,他们并没有奸杀涉案女子,之前的有罪供述是在残酷的刑讯逼供之下为保命而编造的谎言。

如果我们运用逆向思维,很简单地就能得出一个结论:死者生前和另外一个男性有着非常密切的接触,本案有其他人作案的重大可能。张氏叔侄的“翻供”很可能不只是为了逃避法律制裁,还有可能是对之前虚假口供的补救和澄清。张氏叔侄一审辩护律师提出了这些意见,但遗憾未被杭州中院采纳。

杭州中院先是认为,“手指为相对开放部位,不排除被害人因生前与他人接触而在手指甲内留下DNA的可能性”,紧接着话锋一转,强调有其他异性男子留下DNA与指控张氏叔侄之间并不矛盾。张氏叔侄二审律师进一步质疑,“既然能从死者的指甲中检出另一名男子留下的DNA,为何不能检出张辉留在她指甲内的DNA?”尽管疑点明显,但是浙江高院二审却维持了原判,理由之一是“本案中的DNA鉴定结论与本案犯罪事实并无关联。”

直到约十年后,浙江高院才以不能排除系他人作案为由,再审改判张辉、张高平无罪。原来,公安机关将从死者指甲内提取的DNA与警方数据库进行比对,发现该DNA分型与之前已被执行死刑的罪犯勾海峰高度吻合。而勾海峰之前所犯的罪行就是强奸杀人,并且作案地点和张氏叔侄被控的案件相隔不远,作案手段和张氏叔侄被控的案件极为相似。

按常理,指甲并不算是典型的开放部分。一般的异性接触,很难将自己的DNA留进对方的指甲缝。更何况,死者十个指甲中竟然有八个指甲都检出了异性男子的DNA。这充分说明,这种异性的接触是一种极为深度的、密切的接触。强奸杀人及其过程中的搏斗,刚好能够进行这样的接触。任何能够正常运用逆向思维的人,都能对此提出重大的疑问。遗憾的是,两级法院的刑事法官们已经习惯了正向思维,导致他们即使面对这样重大的疑点,也只是轻轻掠过。

如果按照正向思维的方式去推理,的确不能说办案法官错了。死者指甲里留有其他异性的DNA,并不能就此证明那个异性就是凶手。而张氏叔侄是凶手,是他们自己都承认了的。况且,这个案件不仅有张氏叔侄的口供,还有看守所其他羁押人员的证词,还有张氏叔侄对作案地点的辨认。这些都已经形成了完整的证据锁链,翻供不就是为了逃避法律制裁吗?谁会承认自己没做过的事?正向思维导致有罪推定就是这么顺理成章、不着痕迹。

辩护律师采取的是逆向思维,通俗的说就是去找疑点、找问题、找漏洞、找其他的可能性。而检察官、法官采取的是正向思维,通俗的说就是去寻找证据之间的共同点、交叉点、吻合点、印证点。问题是,真相在一些时候是被共同性揭示的,但在另一些时候却是被共同性掩盖的。因此,只看证据的共同点,不看证据的矛盾点,有时候根本无法接近事实真相。

抛却各种案外因素不谈,张氏叔侄案中司法机关和辩护律师在认识结论上的差异并不是源于他们办案水平的差异,而是源于他们思维方式的差异。检察官和律师都不参与证据收集的过程,面对的都是公安机关已经制作好的纸质卷宗。侦查机关收集证据一定是按照有罪的方向去收集的,如果抱着正向思维去审查侦查机关制作的纸质卷宗,就很容易陷进侦查机关设定好的逻辑和思路里面,就很难发现案件中的疑点和问题。法官、检察官天生倾向于信任侦查机关的取证,倾向于信任当事人的有罪供述,而律师则天生对侦查机关多了一份怀疑,对当事人的翻供多了一份信任。仅仅因为思维方式不一样,看问题的角度不一样,得出的结论就有可能完全相反。这就是为什么现行刑诉法在证据证明标准上除了要求正向的“确实充分”,还要求逆向的“排除合理怀疑”。

司法实务中,法检办案人员往往对“排除合理怀疑”做了很多不恰当的人为限制。比如将“合理怀疑”中的“合理”限缩解释为“可查证”或者要求辩护人为“合理怀疑”提供证据支持。这既违背了无罪推定的立法本意,又违背了举证责任倒置的原则。如果能举证证明,哪还用得着去怀疑呢?以我的经验和认知看,凡是符合逻辑规则和经验法则且与现有证据无本质冲突的怀疑都应当属于合理怀疑。不能逆向排除合理怀疑的案件,依法都不能定罪判刑。

如果说正向思维是证真,那么逆向思维就是证伪;如果说正向思维是建构,那么逆向思维就是破坏;如果说正向思维是发现已经有了什么,逆向思维则是继续寻找还缺什么;如果说正向思维是去比对口供或证据中的共同点,那么逆向思维就是去发现口供或证据中的差异点或矛盾点。正向思维可以帮助侦查和指控犯罪,但只有逆向思维才能让无罪推定落地,进而帮助避免冤假错案。

逆向思维有先天的成份,但完全可以靠后天训练习得。如果一个人习惯于接受既有结论,习惯于迷信既有权威,那么他就相对更难运用逆向思维。相反,如果一个人习惯于独立思考,习惯于质疑批评,那么他就离逆向思维更近一点。现在的法科学生们过于注重背法条、考司考,往往忽视了法律思维的训练。其实大学法学学习,最重要的不是看记住了多少法条,而是看是否学会了法律推理,是否能够运用法律人独有的思维方式去分析案例。

法律思维是一个人法律水平的刻度尺,学不会法律思维就永远是法律职业的门外汉。没有逆向思维这个桥梁,无罪推定就只能是一句空话,就只能停留在会议上和论文中,根本落实不到办案过程中去。学不会逆向思维,根本成不了优秀的刑辩律师。

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邓学平

邓学平

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京衡律师集团上海事务所副主任、高级合伙人,京衡律师集团刑事部副主任。 上海财经大学和上海政法学院兼职硕士生导师,华东师范大学法律教育与法律职业研究院研究员。先后被评为博客大巴“十大思想力博主”、正义网“年度影响力博主”、新浪网司法频道“年度十大优秀法律人”、智拾网“年度受欢迎导师”和腾讯新闻“法律影响力答主”。 曾经做过七年检察官,以国家公诉人身份先后办理过数百起诉讼案件,其中包括大量贪污贿赂、渎职侵权、合同诈骗、非法集资等经济犯罪案件。 怀抱法律理想和个人梦想,辞职加盟京衡后,代理了大量的政府官员和企业高管犯罪案件以及重大疑难的经济纠纷案件,赢得了众多客户的高度认同和信赖。是雷洋案律师团核心成员和“汤兰兰案”原审第一被告人申诉代理律师,具有丰富的刑辩经验和技巧。

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